浙江省高级人民法院刑事审判第二庭：
尊敬的审判长、审判员：
我们受本案上诉人吕耿松的女儿吕飘旗的委托和北京莫少平律师事务所的指派，经吕耿松同意，在吕耿松涉嫌煽动颠覆国家政权上诉一案中继续担任其辩护人。我们 将忠实履行《 中华人民共和国刑事诉讼法》 （以下简称《 刑诉法）) ）第35 条规定的辩护人的职责，根据事实和法律，提出证明吕耿松无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护吕耿松的合法权益。
我们认真阅读了浙江省杭州市中级人民法院（2008 ）杭刑初字第29 号判决书（以下简称一审判决），仔细研究了一审判决所依据的证据，并详细听取了吕耿松对一审判决的意见，现结合本案案情提出以下二审辩护意见：
辩护人认为，一审判决认定发表在境外网站上的《 论当代中国黑社会的社会基础》 等十八篇文章是吕耿松所写，辩护人没有异议（吕耿松本人也从未否认过）但一审判决由此得出结论认定吕耿松犯有煽动颠翟国家政权罪辩护人不敢苟同。理由如下：
一、一审判决关于被告人吕耿松“诽谤或诵毁国家政权的言论”的认定是错误的。
一审判决中列举吕耿松的所谓“诽谤”的言沦：① “这样的多党合作制给中共独裁延长了寿命，因而它对中国也是一种罪孽”，② “如果这样也算合作的话，那么我们宁愿不要这样的多党合作制，因为它不如法西斯简单明了”：所谓低毁的言论：③ “如果一定要找出一个‘唯一合法的政府，那么从历史学的观点来看．从法统的层面看，这个‘唯一合法的政府，只能使中华民国政府而不是中华人民共和国政府， ④ “中共所建立的政府理所当然是中国的伪政府，就像当年的满洲国和汪精卫的甫京政府一样是伪政府”。辩护人认为这仅仅是吕耿松个人的观点、看法或评价，不构 成法律意义上的“诽谤”。
诽谤的词典释义是：无中生有，说人坏话，毁人名誉；污蔑。“低毁”的词典释义是：“诽谤；污蔑”（分别见《现代汉语词典》1983年1月第2版第315 页，第232 页）二者是同义词，简言之无中生有、虚构事实是“诽谤”或“诋毁”的共同要义；换句话说诽谤涉及的是事实判断、事实真伪的问题，吕耿松的上述言论是个价值 判断问题而不是“事实判断问题。辩护人认为，一审判决混淆了“价值判断”问题，而不是事实判断的问题。辩护人认为，一审判决混淆了“价值判断”和“事实判 断”。
认定某种言论构成诽谤，必须具有“捏造事实”这情节，反之，如果仅仅是对他人的人格或名誉进行毁损，而没有“捏造事实”，则只能构成侮辱，而不能构成诽 谤。从语言逻辑的角度讲，对他人的人格或名誉进行毁损的言论相当于“论点”，而“捏造的事实”则相当于“论据”，只有在存在“论据”的情况下，才能构成诽 谤，否则，没有“论据”的“论点”只能是一种观点、看法或评价，而不能构成诽谤。本案中，吕耿松在互联网上发表的上述言论虽然言辞激烈，但是这些言论只是 吕耿松个人所表达的观点、看法或评价（论点），而不是“捏造的事实”（论据），故依法不构成诽谤。
二、一审判决关于吕耿松具有煽动颠覆国家政权的行为的认定是错误的。
一审判决将吕耿松在互联网上发表十八篇文章认定为吕耿松实施了煽动颠覆国家政权的行为，这完全是对事实和法律的曲解。
（一）一审判决对“诽谤”、“煽动”的认定属于“断章取义”, “牵强附会”。
吕耿松在互联网上发表了大量的文章，总篇数达226 篇，约100 多万字，其中不乏忧国忧民，为国家的民主富强建言献策的文章（见《 名牌医院草管人命腐败法院枉法裁判》 、《 政府无法无天有人保，农妇有冤有恨无处伸》 等）。其文章的主旨是反映百姓疾苦，批评社会时弊，促使社会进步、人民幸福。而一审判决认定吕耿松发表的所谓煽动颠覆国家政权的文章只有十八篇，不足其文 章总数的1 / 13 ，而且在这十八篇文章中被一审判决认定属于“诽谤”、“煽动”的言辞只有区区三百四十余字，相对其文章总字数而言只是九牛一毛而已。并且，类似吕耿松观点 的言辞在互联网上并不罕见。因此，辩护人认为，一审判决不全面综合地理解和分析吕耿松在互联网上发表的所有文章( 226 篇），而仅凭吕耿松在互联网上发表18 篇文章中的过激言辞就认定吕耿松构成犯罪，完全是断章取义、以偏概全，无异于因言获罪的“文字狱”。
（二）吕耿松在互联网上发表十八篇文章不属于偏动顺覆国家政权的行为。
一审判决认定吕耿松实施煽动颠覆国家政权行为的依据是吕耿松在互联网上发表的十八篇文章中的某些“煽动”的言词，即一审判决所列举的“无论是维权人士，还 是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动 中融合、整合。最后形成一只足以与专制当局相抗衡的民间力量”“三大力量的汇合及公民维权运动的升级，对风雨飘摇中的共产党政权形成了强烈的震撼。这个腐 而又朽的老人帝国，就象一幢经年失修的破房子，只要在门槛上猛力蹋一脚，整幢房子就会垮塌下来”，“这是黎明前的黑暗，民主运动的高潮很快就会来临，以胡 锦涛为首的中共专制集团任何螳臂当车之举那是徒劳的”。
辩护人认为，一审判决列举的吕耿松上述言论不能证明他实施了煽动颠覆国家政权的行为理由是：① 吕耿松在文章中称：“无论是维权人士．还是民运人士、法轮功人士、自由知识分子、宗教活动人士，都应该携起手来，齐心协力，团结一致把矛头对准万恶的专制 制度。这几股力量应该在这个伟大的尾动中融合，整合，最后形成一只足以与专制当局相抗衡的民间力量”这段文字是吕耿松的文章《 为自由和人权奋斗是基督徒和民运人士的共同信仰》 中的一段话原文是：“在当前汽场轰轰烈烈的公民维权运动中．也就是“为自由和人权而奋斗”的运动中无论是维权人士，还是民运人士、法轮功人士、自由知识分 子、宗教活动人士都应该都应该携起手来，齐心协力，团结一致，把矛头对准万恶的专制制度。这几股力量应该在这个伟大的运动中融合、整合、最后形成一支足以 与专制当局相执衡的民间力量根据中国当前的局势。希且共产党一个早上垮台是不规实的，要由共产党进行政治改革，使中国走上民主道路也只是个幻跟―用毛泽东 的话来说，扫帚不倒，灰尘是不会自己跑掉的。如果趁在避免暴力革命的情况下结束中国的专制制度途径有三：一是前苏联、罗马尼亚或非律宾、印尼式的“人民政 变”，但那需要军队的支持；二是捷克、匈牙利、东德、保加利亚、蒙古及一些独联体国家式的“天鹅绒革命”，但那并要国际大背景和民众的广泛参加；三是波兰 式的“圆桌会议”方式，但那需要一支象团结工会那样强大的力量。政治斗争是讲实力的，没有力量的客观取胜的从目前的情况看．形成这样一支力量的客观条件已 经成熟．主观上各方还需加强联系。由此看来，中国实现民主走波兰式的道路可行性较大。我们不期望里胡锦涛成为前苏联的戈尔巴乔夫，但我们至少应将他变成前 波兰的雅罗泽尔斯基，强迫他向人民让步”。吕耿松写作这篇文章的主要目的是阐述基督徒和民运人士之间的信仰关系，以及世界某些国使用非暴力促便社会转型的 几种模式和他的倾向性意见，而绝不是为了煽动他人实施颠覆图家政权的行为。所谓抗衡昨并不是“颠覆”，二者并非同一概念，它们之间具有完全不同的内涵和外 延，而且法律也没有规定“抗衡国家政权罪：（只要细读《 为自由和人权奋斗是基督徒和民运人士的共同信仰》 全文而不是仅凭一审列决中所摘录的片断进行判断，就可以清楚地得出这一结论）。
② “三大力量的汇合及公民维权运动的升级，对风雨飘摇中的共产党政权形成了强烈的震撼。这个腐而又朽的老人帝国，就象一幢经年失修的破房子，只要在门槛上猛 力蹋一脚，整幢房子就会垮塌下来”，这段文字是吕耿松的文章《 胡锦涛在2005 》 〔 需要指出的是一审判决并没有在事实认定部分列明该文章〕中的一段话，原文是：“ 2005 年胡锦涛政权已经遇到了共产党执政以来最大的政治对手。这就是人权民主运动、法轮功运动和公民维权运动三股力量的汇合。” … 公民维权运动已经出砚了与以往不同的特点：(1) 维权近动具有组织性、规模性；(2)民运人士和律师、教授等知识分子介入维权运动，初步实现了草根与精英的结合；(3)某些维权运动带有准军事性质如定州 事件中，农民为了阻止电厂圈地，在田里络棚妇场坚守了一年井两次扰击了厂方武装攻击，还抓了.......蹋下来”吕耿松写作这篇文章的目的是对过去一年 来的国内政治形势发表自己的总结性的看法而绝不是为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为这是一个比喻且是必要条科判断句意思是比喻种现状，而没有煽动别人去 做什么的意思，正如这个老人身休太弱推就倒井不必然得出某甲要把这老人推倒的结论。（只要细读《 胡锦涛在2005》 全文，而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行利断就可以清楚地得出这一结论）。
③ “这是黎明前的黑暗，.......徒劳的”。这段文字是吕耿松的文亚《 关于民运与维权的思考》 中的一段话原文是：“目前.......徒劳的”吕耿松写作这篇文章的目的是对当前维权运动与民主运动政治形势进行分析发表自己的总结性的看法,而绝不是 为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为。“民生运动的高潮很快就会来临”是吕耿松个人判断并不能由此得出吕耿松煽动他人去颠援国家政权的结论〔 只要细读《 关于民运与维权的思考》 全文而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行判断就可以清是地得出这一结论）。
综上，一审判决所列举的吕耿松的言论不能证明其实施了煽动颠覆国家政权的行为。
三、吕耿松的文章应属于言论自由的范畴．是公民依据《 中华人民共和国宪法》 及有关国际公约所享有的民主权利。
一审判决认定：吕耿松发表的文章严重损害了国家和社会的利益已触犯法律构成犯罪没有法律和国际公约的依据
（一） 吕耿松的言论应属于言论自由的范畴，是公民依据《 中华人民共和国宪法，（以下简称《 宪法，）及有关的国际公约享有的民主权利。《 宪法》 第35 条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版......自由”，第41 条规定：“中华人民共和国公民.......的权利”。2004 年3 月14 日修正后的《 宪法》 第33 条增加第3 款“国家尊重和保护人权”，这是作为国家根本大法的《 宪法》 对于保障公民包括言论自由权在内的各项人权的正式庄严宣告。在今天言论自由权是世界上大多数国家所普遍承认和保护的，是一种具有普世价值的基本人权：联合 国《 世界人权宣言》 第19 条规定：“人人有权享有.......的自由”《 公民权利和政治权利国际公约》 第19条规定“一、人人有权持有生张.......的权。
通观一审判决所列举的吕耿松的十八篇文章辩护人认为其主要的内容是：① 对有关历史问题进行学术研究：② 主张执政党的地位应该由人民选举产生，而不应由执政党自己授予自己；③ 主张在中国实行宪政：④ 主张要求民主的人士应通过非暴力不合作的方式在中国实现民主和宪政〔 这也是吕耿松本人对十八篇文幸王要内容的解释法庭对此应给予重视和认可）。虽然在吕耿松的文章中列举了其认为在中国存在的种种不民主的现象，并进而得出中 国是个不民主国家的结论。但这只是其个人思想观点的表达不论是对是错，都不构成煽动颠覆国家政权罪，正如不能因为某人说护国是个落后的三流国家就认定他在 煽动颠覆国家政权一样。
吕耿松对中国民主法治不健全的现状具有比较深刻的感悟再加上其耳闻目睹了许多不公正，不合理的现象，使其认为中国之所以缺少民主、自由，作为执政党的中国 共产党负有不可推卸的责任。吕耿松不信仰共产主义，这是他的自由。中国共产党也不会强迫每一个中国公民都信仰共产主义，都从心里认同中国是一个自由、民主 的国家。因此，仅仅表达了对国家机关和执政党的批评意见，并不构成煽动颠覆国家政权罪。
辩护人认为，吕耿松作为一个党外人士，对中国共产党存在一些个人的观点和看法也是无可厚非的，即便吕耿松所发表的针对中国共产党的批评性文章被证明是错误 的，也仍然属于公民的言论自由范畴，是在行使《 宪法》 所赋予公民的言论自由权，而不是煽动颠覆国家政权罪。对于吕耿松政治主张可以不予理睬，也可以进行商榷，甚至批判，但是不应追究其刑事责任。
（二）吕耿松的文章并没有对国家安全构成“现实而紧迫的威胁”，不应认定为构成犯罪。虽然言论自由权在一般情况下不容侵犯和剥夺，然而如果言论直接危害了 国家安全，则可以受到禁止，这也是我国《 刑法》 规定煽动颠覆国家政权罪的法理基础。但是认定某种言论是否构成危害国家安全的犯罪则应受到严格的限制，否则就很可能侵犯基本人权。如何判定公民的言论是否 危害了国家安全呢？辩护人认为可以参照国际上得到公认的《 有关国家安全、表达及获取信息的自由的约翰内斯堡原则》 。该《 原则》 第六条规定：“只有当一个政府可以证明以下事实存在，言论才可能认危害国家安全受到恶罚：( A ）该言论是有意煽动即刻的暴办行为；( B ）该言论有可能会引起这样的暴为行为；( C ）在该言论与暴力的可能性或出现之间有着直接且即刻的联系”。这一原则被概括为“现实而紧迫的威胁”原则，即只有当言论对国家安全构成“现实而紧迫的威 胁”时，才能构成犯罪。本案中，吕耿松的文章中并没有任何煽动即刻的暴力行为的言论，客观上也不可能引起这样的暴力行为，对于国家安全显然不构成“现实而 紧迫的威胁”，因此并没有超越言论自由的范畴，不应被认定为构成犯罪。
综上，一审判决把吕耿松根据《 宪法》 行使言论自由权利的行为认定为“严重损害了国家和社会的利益，已触犯法律，构成犯罪”, 完全属于适用法律错误。
四、吕耿松的行为不具有社会危害性。
（一）吕耿松的行为根本不可能产生社会危害性。
根据我国《 刑法》 第13 条的规定，任何一种行为，构成犯罪都必须具有社会危害性，而煽动颠覆国家政权罪的社会危害性表现在行为人的煽动行为可能导致他人去颠覆国家政权，从而危害 我国人民民主专政和社会主义制度的稳固。反之，如果行为人的煽动行为根本不可能导致他人去颠覆国家政权，也不会对我国人民民主专政和社会主义制度的稳固造 成危害，则当然不构成煽动颠覆国家政权罪。本案中，吕耿松的主张（通过全民直接选举的方式选出一个真正代表人民的政权，实现真正的民主）根本不可能导致他 人去实施颠覆国家政权的行为，更不可能对我国的国家政权的稳固造成危害。换句话说，如果一个国家的政权因有人写了几篇文章而被颠覆了，那么可以说这个国家 政权太虚弱了。因此，吕耿松的主张目前还不具有诸实施的条件和可能性，故客观上不可能产生一审判决认定所谓“社会危害性”。此外，一审判决认定的《 论当代中国黑社会的社会基础》 等十八篇文章都是吕耿松在境外网站上发表的，在国内网站上根本看不到，如果有影响的话，其影响也仅限于境外。
（二）一审判决认定吕耿松的行为严重损害了国家和社会的利益，没有证据支持。
一审判决仅仅是简单地认定吕耿松发表文章的行为严重损害了国家和社会的利益，却没有说明吕耿松的十八篇文章如何严重损害了国家和社会的利益，损害了国家哪 方面的利益，也没有列举出国家利益已经因吕耿松发表的十八篇文章而受到损害的证据，因此，一审判决的认定缺乏证据支持，不能使人信服。
五、本案二审程序存在严重瑕疵
本案上诉程序启动后，一审法院鲍一鹏法官告知我们，一审案卷于2008 年2 月咒日之前移送二审法院；2 月26日，我们与贵院立案庭电话联系本案诉讼手续递交事宜，接电话的法官说，从上诉状递交一个半月后再联系2月29日，我们打电话给贵院刑事审判第二庭， 接电话的法官说，承办本案的管法官出差，20 多天后回来，诉讼手续可以邮寄递交；我们遂于3 月5 日，向贵院邮寄递交诉讼手续；3月10日，贵院确认收到我们的诉讼手续，并告知，管法官出差未回，两个星期后方可阅卷；3 月12 日，我们再次与贵院交涉阅卷事宜，接电话的法官说，本案于2 月25 日正式立案，管法官出差下周才能回来；3月17日，我们再次与贵院刑事审判第二庭必庭长电话交涉阅卷事宜，先是亦庭长说承办法官出差未归，下周再联系；后 又接到郑法官电话，说案件已经转由她来承办，可于本周阅卷；我们遂于3 月20 日到贵院刑事审判第二庭阅卷，郑法官接待我们，并说，本案2 月25 日立案，合议庭尚未组成，本案决定不开庭审理。
我们认为，本案二审程序存在如下问题：
1 、根据《 刑诉法》 第一百八！七条之规定只有审合议庭在听取当事人、辩护人的意见后方可决定一个案件不开庭审理：贵院在合议庭尚末组成的清况下，也没有听取当事人、辩护人的意见即决定对本案不开庭审理是严重违反《 刑诉法》 规定的;
2 ，到3 月20日为止，本案已经立案近一个月竟然合议庭一育没有组成月且因为承办法官出差本案搁置近个月（根据《 刑诉法》 规定第二审人民法院受理上诉案件应当在一个月内审结土迟不拜超过一个半月）无人办理这是极为不妥的也变相剥夺了上诉人申请回避的权利：
综上，恳请浙江省高级人民法院充分考虑辩护人的意见根侧事实和法律依法判决吕耿松无罪。
吕耿松二审辩护人
北京莫少平律师事务所 丁锡奎律师
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