这个消息一经发布，就引起一片议论，其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。
需要说明的是，围绕此事可能展开的话题很多，但我不打算扯得太远，仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为：一个是行政检查，一个是行政处罚，还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。
行政法治要求，无论是行政检查和处罚这种具体行政行为还是《办法》这种抽象行政行为，都必须受合法性约束，既包括实体合法也包括程序合法，不合法的，应该撤销或确定无效。
先说处罚之前的检查
据报道，警方是在执行另一个任务时顺便检查了任超奇的电脑才发现了淫秽视频。这个"顺便"检查其实是独立于处罚的另一个具体行政行为，也是引起质疑或者担忧的焦点之一。人们担心，是不是每个人的电脑都随时有可能被检查！
我不知道警方凭什么检查任超奇的电脑，那位网警也没解释这个问题。《行政处罚法》固然规定了行政检查，但要求是在发现违法行为以后的调查取证过程中才能进行，而且因为这种检查是对相对人私权利的干涉，所以必须慎之又慎，并遵循法定程序。根据报道，当时执法人员显然是冷不丁地就决定检查，程序不合法。程序合法的要求也不允许因为这次瞎猫碰着死耗子，发现了淫秽视频，就认为之前的检查是合法的。
再来看处罚及其所依据的抽象行政行为。
法谚有云，毒树上结出的果子也是有毒的，也就是说违法的检查得来的证据是非法证据，应当排除。但中国认为这样太绝对，或者说不符合国情，所以我们最多排除掉非法手段获取的言辞证据，而其他证据仍然使用。
这样的话，这个处罚决定的事实没什么讨论的了，我们来看法律依据。
1.首先要明确《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月30日由公安部第33号令发布实施，说明它是行政规章而非行政法规。国务院发布的行政法规《互联网信息服务管理办法》在第20条中说这个《办法》是行政法规是错误的。之所以强调这一点，是因为行政规章和行政法规不是一个效力层次，其权限不同。要是在法院那里，行政法规必须适用，而规章只有"可以参照"的待遇。
2.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条表述如下：
任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。
与《治安管理处罚法》第十八条和《互联网信息服务管理办法》第十五条对比一下，会发现都禁止"复制"，但该《办法》多出一种行为即查阅。
《行政处罚法》第12条的规定：
国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
所以，《办法》禁止"查阅"系超越权限的规定。
3.接着看什么叫复制。
那位网警说"复制淫秽物品是违法的，下载本身就是复制的一种，只不过是从互联网上复制到了自己的电脑里。"这话乍听起来很正确，从计算机技术角度讲，下载其实就是复制。可如果这样解释，那么查阅不也是复制吗，只不过是复制到了自己的大脑里而已。
我认为，法律予以规范的复制不应该包括所有事实上的复制，这个可以参考一下著作权法上的规定，该法第十条第一款第（五）项规定：
复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。
这里有必要再次声明一下，我只是基于现行法在讨论，至于是否应该禁止"复制"淫秽物品暂且搁置。
4.有人还注意到《治安管理处罚法》与该《办法》的关系问题，认为应该适用前者。网警答复说：
公安局内部有专门研究法律的，处罚决定需要他们批准的。经请示公安部法制局，我们适用的法律没有错误。而且即便是《治安处罚法》，里面也写得很清楚，复制淫秽物品是违法的……
看来，他们内部专门研究法律的水平堪忧，否则为什么只注意到关于复制的规定相同，而没有发现相应的处罚幅度不同：
《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条： 违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
就复制淫秽物品这个行为两个文件有不同规定，根据上位法优于下位法的原则，即便要罚，其依据也该是效力层次较高的《治安管理处法》。
再者，上述条文中也明确说，如果构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚条例的规定处罚，如今治安管理处罚条例已废止，当然应当适用治安管理处罚法。
（似乎还没完呢，可刚才一出去吃饭，回来就不想继续了，待续待续。。。）
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