燕园学思：我的电脑谁做主

来源：贺卫方的博唠阁

我的电脑谁做主--评工信部《5.19通知》

燕园学思
发表时间：2009-6-9

http://pkujmfs2007.fyfz.cn/blog/pkujmfs2007/index.aspx?blogid=484815

贺按：在燕园学思君的文章后面，一位署名"totti"的网友在跟帖里引用了托克维尔发人深省的话，值得一并转载在这里：

托克维尔在《论美国的民主》中的《民主国家害怕哪种专制》一章中描写了一种民主的暴政："这种暴政，如果以教导人如何长大成人为目的，那它最像父权不过了。与此相反，它力图把人永远地留在儿童时代。"它"向人们提供无微不至的呵护，提供对前途的预测，提供生活必须品，逗着他们高兴，控制他们主要关心的问题，指导他们的从业方向，管理财产的继承。"

"平等原则则为人们准备好了这些权利；它使得人们倾向于容忍上述这些关心，并且经常认为这种关心是对自己有利的。"

"当至高无上的权力把社会里的每一成员都通过这种连续不断的方式牢牢地控制住，并且随意地把他们塑造成想要塑造的人之后，这种无上的权力就会笼罩到社会的每一个角落，通过复杂的、细微的、划一的行为规则覆盖到整个社会，即使最富有的人和最有活力的人都无法穿透这个大网。"

"人们的意志并没有被粉碎，只是被软化了，被弯曲了，被诱导了；人们很少被强制着做某事，但他们却时时刻刻被束缚着无法行为：这种无上的权力并没有破坏什么，它只是压制着人们，使人有气无力，使人两眼无光，使人麻木不仁。这样，每个国家的老百姓都只不过是一群诚惶诚恐的、辛勤劳作的动物，而政府却是手执鞭子的牧羊人。"

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打开电脑，网上关于工信部5月19日《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》的消息让我不得不吃了一惊。虽说我个人觉得网络上某些人的过激行为毫无理性且无责任意识，这方面有待监管或者控制，但是这样大规模的通过国家行政干预的方式去让公民安装某一套电脑软件，还是让我觉得此通知有违法之嫌。

首先，《宪法》第四十条规定"中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护"，上网的自由理应属于通信自由和秘密的一种。安上一款类似窃听器或者摄像头一样的东西在电脑上，即使它不会泄露个人隐私给第三方，但是这东西总是如鲠在喉，让人觉得很不爽。况且开发出这样一款即时联网的东西，很难让人相信它没有随时窥视的可能性。如果到时候我去浏览黄色网站被这个软件截获了相关信息，那么截获的信息又能不能作为证据使用呢？我国《刑诉》里面是拒绝"毒树之果"的，那么很可能拦截到的信息哪怕其手段是非法的（况且此处又有合法的准依据），其结果还是会被使用，那么在该种情况下，作为一个公民我们无疑赤条条的处于公共权力的监督之下，《1984》里描绘的恐怖场景难道就因此实现？众所周知，色情网站的地址都是时常更新的，如果此软件不能随时链接到某些服务器去更新和反馈信息，那么它如何去拦截色情网站呢？如果这个软件不能截获相关信息，那么这个软件的存在又价值和意义何在呢？因此，我觉得首先这个通知就是对个人通信自由和通信秘密的侵犯，或者说是对通信自由和秘密的不尊重。

其次，《宪法》第十三条规定"公民的合法的私有财产不受侵犯。"个人买来的电脑属不属于个人的私有财产呢？在私有财产上安装软件又算不算侵犯个人的私有财产呢？个人觉得属于。最起码也是对个人私有财产使用权的一种干涉。所有权能包括了占有、使用、收益、处分几项。处分权就是所有权的明显特征，处分就包括了个人对财产在不侵犯第三人范围内的一切自由行为的可能性。具体到本例中，电脑的所有权人完全有权利和自由去选择安装一种软件或者不安装一种软件，安装此种软件或者安装彼种软件。当然《宪法》同条规定"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿"，请问此处的公共利益需要时指何故呢？又如何界定呢？如果说禁止浏览黄色网站是一种公共利益的需要，那么个人对财产自由权的行使只怕是更大的公共利益需要。在中国儿童的数量多呢还是成年人的数量多呢？况且儿童有父母的监护，父母完全有其他手段来防止儿童浏览黄色网站，即使需要使用类似软件，父母也完全可能去采用相关产品，而没有必要非让工信部去为父母做出选择。

第三，有违反《反垄断法》之嫌疑。《反垄断法》第32条规定"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。"此外该法第36条、37条也分别规定： "行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为""行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定"。在此处，我们毫不怀疑工信部的为下一代着想的伟大出发点，但是只怕作为一个国家行政机关，道德的考虑不能代替法律的考虑吧。作为软件产品，并非是属于国家公共产品的提供范畴，也并非事关国家或者社会重大利益非国家禁止或限制经营不可的行业，如果用户有该方面需要，完全可以任由市场去开发适合用户需要的相关产品，形成良性的竞争机制。从该通知规定的"一年免费"使用期来看以及所谓的"中标企业"等相关信息来看，该软件的提供方也属于企业，该软件也具有商业性质。如此商业性质的东西，通过国家一个部委的行政命令去强制执行，那让其他提供类似产品的软件企业如何生存呢？同样，对于硬件的生产方来说，第一年国家买单可能无甚问题，那么以后呢？都要国家买单呢？国家不买单后这个通知要不要执行呢？如果继续执行，硬件生产方又有什么余地去和软件的提供方平等的谈判呢？综上种种，我都觉得此规定有违反《反垄断法》之嫌。


最后，在建设社会主义法治国家的潮流之下，在国家强调尊重和保障人权的宪法宣誓之下，在"我的地盘我做主"的民主自由观念深入人心的思想背景之下，工信部的《5.19通知》出台，实在是有些不合时宜。