黄学贤 陈峰*
（作者单位：苏州大学王健法学院 江苏 苏州 215006）
摘要：互联网作为一把"双刃剑"，既创造了自由表达的公共空间，又打开了传播不良信息的方便之门。互联网管制已引起各国政府的普遍关注，并逐渐成为全球性共识。但是，各国管制互联网的具体做法也是各不相同，就是在一国内对互联网管制的声音也是不同的。这也引发了对管制的标准和限度等问题的争执，其中尤为突出的是有关互联网管制是否侵犯人权以及如何保障人权的讨论。以"网络人权保障"作为互联网管制的标准可以合理地限定互联网管制的范围，为国际间有关互联网管制争议提供对话的平台，也为指导我国互联网管制提供理论支持。同时也应警惕和避免落入完全以西方人权观为标准的"网络帝国主义"的圈套。
关键词：互联网管制 网络人权保障 第三代人权 网络帝国主义
A Preliminary Discussion on Guarantee System of Network Human Rights under the Background of Internet Regulation
HUANG Xuexian CHEN Feng
Abstract: The internet, as a double-blade sword, not only creates a free talking space, but also opens the convenient door of delivering illegal and harmful information. The Internet regulation has bee generally drawn great emphasis on by every state and, been a common sense gradually. However, the detailed methods of every country are quite different, the same as the situation even within one country. That evokes the controversies about the standard and horizon of the regulation, especially within which the discusses on whether internet regulation violating the human rights or how to protect human rights. Take the Protecting the Network Human Rights as the standard of internet regulation can restrict its range with reason, provides a conversational platform on the internet regulation disputes internationally and offers a theoretical support. Meanwhile, the trap of dropping into Network Imperialism completely also should be guarded and avoided.
Keyword: Internet Regulation, Guarantee of Network Human Rights, The third generation of human rights, Network Imperialism
二十世纪九十年代以来，互联网在全球迅猛发展正在对各国产生着深刻的影响。互联网作为一把"双刃剑"，既创造了自由表达的公共空间，又打开了传播不良信息的方便之门。现在已很少有人会再疑问对互联网是否需要管制，对互联网的管制已引起各国政府的普遍关注，并逐渐成为全球性共识。[①]尽管多数国家都赞同对互联网进行必要的管制，但是管制的程度和管制的方式却各不相同。在一些相对专制的国家中，限制上网成了管制的主要方式；而在一些西方主要国家，国家立法和行业自律相结合是管制互联网的普遍原则。由于政治体制和文化背景不同，各国管制互联网的具体做法也是各不相同，就是在一国内对互联网管制的声音也是不同的。[②]这也引发了对管制的标准和限度的争执，其中尤为突出的是有关互联网管制是否侵犯人权以及如何保障人权的讨论。[③]
对于互联网的管制，我们的疑问不是"是否需要管制"——那是留给经济学和政治学来研究，站在法学或者宪法学研究的立场来看，我们需要疑问的是：互联网管制是否需要标准和限度，特别是符合法治、宪政和人权要求的标准和限度？我们不能仅停留在诸如"因为需要管制，所以必须全面管制"、"因为别国管制，所以我们也要管制"[④]的逻辑，更需要提出我们互联网管制的标准。因此本文所要讨论的不是互联网"是否需要管制"的问题，而是探讨依什么样的标准来管制互联网，这个标准，笔者以为就是"网络人权保障"的标准。因此，我们主张应系统研究"网络人权"，特别是研究我国的"网络人权保障"的标准和体系，并以"网络人权的保障"作为互联网管制的指导原则以界限互联网管制的范围，同时应极力避免落入完全以西方人权观为标准的"网络帝国主义"的圈套。从而为国际间有关互联网管制争议提供对话的平台，也为指导我国互联网管制提供理论支持。
一． 互联网管制与网络人权保障
"管制"是西方的一个概念，英文是"Regulation"，本身字面意思包括"控制、规则"的意思，也就是使你按照某种规则行事。无论是经济管制还是社会管制[⑤]，本质上说是政府对社会事务进行管理所产生的一系列行政行为，是政府行政机构依据法律的授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚等行政行为对社会事务进行的直接控制和干预。作为管制对象的行政相对人既包括作为市场活动主体的企业法人，也包括作为社会管理对象的一般公民和其他组织。[⑥]
自上个世纪80年代放松管制在经济性管制领域展开，这一趋势逐渐被政治学、行政学、法学学者所认同，作为国家直接干预和控制社会的退却，放松管制意味着如果社会自律和自我管理能够解决的，政府应放松和取消诸多管制条款，包括传统管制的一部分甚至是全部。其中传统媒体诸如报刊、广播和电视等也相应从严格管制的状态走向减少、放宽和解除管制（from regulation to de-regulation）；而新兴的互联网媒体的法律与规范的环境的发展趋势恰恰与此相反。正从无管制的状态日益走向增加管制（from non-regulation to regulation）。[1]对此，我们必须从理论上予以阐释，以解决互联网逐渐增加管制可能对公民人权的侵害的问题。
1、互联网管制
互联网管制是指政府对民众使用和利用互联网过程中所实施的干预和控制的过程，是政府行政管理的一个重要组成部分。互联网管制调整的是管理与被管理的纵向关系，如政府对网络内容的管理与言论自由的保护、对公民隐私和个人数据的保护以及对网吧的管理等，其中对网络内容的管制更是其中的重中之重，也是各国进行互联网管制的主要方面。这也是互联网的性质所决定的。互联网管制根据其性质可以划分为有两种类型：一种是对互联网经济类的管制，把互联网作为一种产业，政府管制作为互联网产业宏观调空的一系列措施，如前几年我国限制外资购买网络股[⑦]；而另外一类管制是从社会管理角度来对待的，属于社会性管制。现在互联网已经被称为报纸、广播、电视之外的第四媒体，它使得信息的传播比以前更有效的进行，对内容的管制正是基于互联网作为一种媒体的考虑其范围一般包括BBS、博客、个人网站、网上新闻、IRC（Internet Relay Chat，网络即时聊天）、MUD（Multi-user Dungeon or Dimension，多用户网络游戏）、MOO（Mud，Object Oriented，面向对象的MUD游戏）等。[2]
2、网络人权
尽管当今人们处于不同国家、制度、意识形态等背景下对人权的认识有很大的分歧，但在人权问题上也达成一些基本的认识：人权的主体必须是全体人类；人权的内容必须体现自由和平等；人权是应有权利、实有权利和法定权利的统一；人权是国家权力的根本目的；人权是法治追求的根本价值；人权具有国家法保护的一面。[3]这些共识构成了研究互联网管制背景下网络人权保障的起点、以及不同国家网络人权标准对话的基础。
人权要得到有效实施，从应然层面走向实然层面，必须要得到法律的承认和保护，这就是法定人权。法定人权的集中体现莫不过于公民的基本权利，这主要体现在各国宪法中有关本国公民基本权利的有关规定中，由于公民基本权利是人权的重要组成部分，在许多时候论及公民的人权保护时，实际上指的是国内公民的基本权利保护，或公民基本人权保护[4]，因此本文在论及我国网络人权保障体系时也是基于宪法规定的若干公民基本权利角度来讨论保障网络人权。
基于以上对人权和公民的基本人权的认识，我们可以把网络人权概括为：公民在使用和利用互联网过程中所享有的一系列公民基本人权或公民基本权利。既包括公民在使用、利用网络中享有不受侵犯的基本权利，也包括政府为保障公民享有权利所提供的相应制度性保障权利。
理解网络人权，绝不能把它理解为一种独立于传统人权观或者公民基本权利体系之外的新型人权、也不能理解成与传统人权完全对立的纯粹的"虚拟"人权。它实际上是一种因使用和利用计算机互联网络，所需保障的一系列基本人权或称为公民基本权利，其本质仍属于传统人权和宪法保障的公民基本权利的讨论范畴。此类人权对政府来说，一方面，要求政府在网民合理使用互联网时，以及网民能通过自律和利用互联网技术能够自行管理的情形下，网民享有免于政府干预和侵犯的权利，政府有不作为的义务；另一方面，要求政府为网民免受其他网民侵害和充分行使网络权利而提供设施、服务和法律支持等条件来保驾护航的作为义务。因此网络人权应具有如下一些特征：
第一，网络人权是现实的权利。网络人权不是虚拟世界中的权利，是公民基本权利在使用和利用互联网过程中的体现，它是现实的权利，因此仍要受现实法律关系的调整，特别是要受到宪法的保障。
第二，网络人权是一类人权。网络人权是公民使用互联网过程中一系列公民基本权利，因此它仍是宪法保护的公民基本权利。因此它包括网络平等权、网络财产权、网络隐私权、网络政治权利等。
第三，网络人权是"第三代人权"。[⑧]网络人权既要求行使权利免受国家专横行为的侵犯，也要求国家采取积极行动，保障网民充分行使权利。因此它同发展权、和平权、环境权等人权一样既是个人权利，也是集体权利。
3、互联网管制与网络人权保障的性质
任何自由都不是绝对的，有自由必有限制，管制就是意味着对自由的限制，因此互联网管制本质上是对公民使用互联网络权利和自由的克减；
对自由的限制是必要的，但是这种限制不能违背保护人权的宗旨，不能违背宪法，因此这种限制是有条件、有范围的，即对这种限制也要加以限制。网络人权保障本质上正是对互联网权利、自由克减的措施和手段的限制，是为互联网管制划定边界。
4、互联网管制与网络人权保障的关系：
首先，互联网管制与网络人权保障存在张力与矛盾。管制具有天然的权力扩张的趋势，而人权保障则从反面限制了这一势能。一方管制具有的攻击性与对方人权保障的防守性势必产生冲突。管制的强度越大，范围越广，人权受限制的也越多。反之亦然。
其次，互联网管制与网络人权保障也具有联系和相互促进的一面。管制是保障的手段，保障是管制的目的。互联网为公民的生产、生活带来便利，公民可以自由地使用和利用互联网，但是必须是在不侵害国家、公共利益的前提下才有的自由，否则每个人都不能充分享有这一自由，保障这一自由的充分行使的职责就交给了政府，互联网管制是保障网络人权的必要手段；另一方面，管制又不是对公民权利绝对的、全面的干预，它是以保障公民充分行使网络人权而设，保障网络人权是其存在的正义、合理的前提，也是其价值取向，因此判断互联网管制的合理性、正当性和必要性，就应该采取以是否保障网络人权为终极目的的判断标准。
十届全国人大四次会议期间，温家宝答中外记者有关互联网审查时说，"按照我国《宪法》规定的原则，每一个公民都有利用互联网的权利和自由，但同时要自觉地遵守法律和秩序，维护国家、社会和集体的利益。" [⑨]这正准确地反映了互联网管制的与网络人权保障的关系：网络人权是公民基于宪法享有的权利，每一个公民都有利用互联网的权利和自由；而必要的管制是人权保障的限制，这种限制也仅因维护国家、公共利益才为例外，根本上还是为了保障网络人权的充分行使。
二． 网络人权保障的理论基础
人权往往体现的是一种自由观。自由是一个古老而又常新的法哲学问题。作为古典自由主义的代表人物，哈耶克将自由界定为人的一种状态，一种强制的不存在。他认为，自由只能是"法治下的自由"自由与法律相互联结，自由离不开法律的保障，法律的目的是保障自由的实现。
哈耶克在阐释其自由主义理论的时候，还将核心论题主要集中在对自生自发秩序的阐释上。在自生自发秩序中，其基本的社会要素是个人。而这种社会秩序得以产生有助益性的一个必要前提则要依赖社会中以下要素的存在，即自由、一般性规则(法律)和竞争。在哈耶克看来，是自由赋予了文明以'创造力'，赋予了社会以进步的能力。而这些进步只有在个人有自由运用他们所拥有的知识去实现他们自己目的的时候才会产生。因此，自由是自生自发有助益性社会秩序存在的必要条件；然而，在这一社会秩序中，自由的存在则要依赖于一般性规则的存在。这即是说，对一般性规则的诉求，意味着应当由规则而不是由人统治人的生活，亦即哈耶克所谓的应当由法治而非人治支配整个社会的运行；[5]对于另一个要素一一竞争，其只有在自由的基础上才能得以存在。因此竞争对于自生自发社会秩序是有助益的，是其产生助益性的必要条件。同时，正如哈耶克所言：要使竞争发挥作用……尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有效地发挥作用。[6]
对照哈耶克自由主义理论，我们发现互联网空间（Cyber space）属于一个典型的自生自发秩序的世界，网络自由是互联网的生命和活力所在。而竞争更是以网络自由为前提，是互联网世界不断创新和进步的源泉。一般性的互联网管制规则的存在是保障自由和竞争充分开展的必要且不可或缺的重要条件，是个人自由，是社会稳定和发展的基础。哈耶克"法治下的自由"和"自生自发秩序"的观点为我们讨论网络人权提供了法哲学意义上的价值诉求和理论基础。
三． 保障网络人权的必要性分析
1、现实生活中侵犯公民网络人权的危害行为需要我们切实保障网络人权。
互联网的迅速向纵深发展，深刻影响了我们的工作、学习和生活，网络给网民带来便利的同时，网民人权也时刻面临着被侵害的威胁。
一方面，互联网上网民时刻面临着其他网民对其权利侵犯的危险。由于现阶段整个网络社会，基本上处于一种管理缺位和道德失范的状态。网络中恶意进行破坏活动、侵犯他人隐私、盗窃他人成果、炮制谣言、人身攻击、散布不负责的虚假信息等等，诸多不道德行为时有发生。而"自由无边界"的网络社会，在锻造自由精神与公共理性的同时，也在催生着一批"以键盘为武器的网络暴民"[⑩]。2006年曾轰动一时的"铜须门"事件，"虐猫事件"，"卖身救母事件"等，"网络暴民"仅凭借一个网名，一个ID，一张照片，即将这些事件的主人翁人从中国13亿人中挖了出来，将他们的电话、住址、朋友，甚至前夫、老师统统暴露。这些侵犯个人隐私的行为以及其他一些在BBS、博客上的不良言行，甚至业已挑战网络文明与法治社会的底线。这些都需要政府的积极管制来规范网民的行为——这种管制正是出于保护网民的宪法保障的基本人权免于侵害的目的。
另一方面，一些政府部门却对网络进行了不合理的管制，严重侵犯了互联网网民的人权。如据《重庆商报》的报道，《重庆市公安局关于加强国际联网备案管理的通告》已获重庆市市政府法制办审查通过，该通告规定在自己家里上网要在公安机关备案登记，从发布之日起开始实施。拒不执行者，轻则将被警方警告，重则将被停机半年。个人上网备案登记制在遏制网络自由、扼杀网络生命的宏大叙事层面的消极意义暂且不论，单说重庆市公安局有没有资格对个人上网备案登记制进行立法并进而进行处罚就是个值得探讨的问题。从《通告》的具体内容看，它直接涉及公民享有的通信自由和通信秘密权。考虑到通信自由和通信秘密涉及民众获取信息的方式和行使宪法第35条规定的言论自由的基本权利，涉及公民能否在互联网上行使言论自由。地方政府草率地通过政府规章来规定公民享有的宪法基本权利，其合宪性值得怀疑的。该政府部门对互联网管制措施之拙劣可见一斑。
因此，无论是网络上网民的侵权行为，还是政府过度和无度管制，无不是对合理使用互联网的公民人权的侵害。其中尤其以政府的侵权行为对网络人权的危害更大，政府管制的对象往往是不特定的对象，受众范围比较广，影响比较大。而受政府错误管制的相对人往往迫于政府的权威和事实上地位的不对等性，不愿也不敢维护自身的正当权益。特别是我国违宪审查制度的欠缺，但凡有侵害网络人权之嫌的法律、法规也得不到纠正，更加大了网民通过行政诉讼的司法救济途径维护自身权益的困难程度。由此，判断互联网管制是否正当、合理需要一个客观评价的标准——只有纳入人权保障的况架中才能找到合理的答案。确立网络人权保障的标准有利于遏制侵犯网络人权的危害行为。
2、互联网区别于传统媒体的特点决定要充分保障网络自由。
互联网自身具有一些区别于传统媒体的特点：互联网具有非中心性，每个终端都可以被认为是网络的中心，不存在也不可能存在一个可能控制的平台；互联网络"无国界疆域"也造成适用司法体系的困难；国际互联网发展深入且广泛，及网络高度流通性和相互信赖性，任何宏观管制的尝试只能是事倍功半，劳民伤财。因此政府根本没有能力对网络上出现的海量信息进行完全控制。互联网自身的特点决定了宏观的政府管制要么会削弱了互联网的优势而遭到网民的抵制，要么就是因为技术和管理的现实难度太大、成本太高而最终失败。
宏观管制的不可能并不等于全面失控，人为管制所不能及的地方正是大众通过市场、技术等手段自我选择，自我调节，大显身手之处。绝大多数人使用国际网络，或为教育启发，或为健康娱乐，这绝大多数人在网络使用中必然去通过市场、技术等手段来寻找自我保护，以免受黄色、仇恨宣传等垃圾之害。在市场竞争中那些可以为消费者提供保护的产品，也势必受到欢迎而最终占领网络市场。为消费者提供自我保护的新产品和新软件也将会不断问世。可见，互联网具有区别于传统媒体的特征和优势，只有保障网络人权的措施才能获得网民的支持，才能使互联网的优势充分发挥。
3、信息时代市场经济健康、有序的发展需要充分保障网络自由。
管制对自由市场来说，本质上一种对"市场失灵"的纠正和补充，因此管制的力度就应该以自由市场的正常发展为前提，其范围应控制在自由市场承载范围内。西方学者认为在信息时代，政府只有在四种情况下可以进行干预：在信息产业减少准入和干预，使网络互联互通；用反托拉斯法取代信息管制；详细说明和分配财产权；制定适合信息经济的税收和会计规则。 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，我国有学者认为在现代知识经济下的政府职能有：进行制度的安排和创新，如建立廉洁、高效、鼓励创新的行政组织制度；宏观经济调控如制定产业政策；社会引导和塑造。保障网络人权在市场经济发展中的体现就是，政府在互联网管制中应主要是为市场主体的竞争提供良好的环境、制定财政和产业政策，如保证网络的互联互通。政府的主要作用是鼓励网络经济的发展，维护市场的秩序，防止网络经济可能产生的社会问题激化。政府只有在出现市场和市场主体无法通过自律解决的问题时，才可以主动干预。但即使如此，政府的干预也应尽量用市场手段，减少强制性手段的使用来充分保障人权。因此，保障网络人权也有利于信息时代背景下市场经济健康、有序的发展。
4、国际人权交流、对话需要我们提出自己的网络人权保障的标准。
正如前文所述，虽然各国不同程度上都对互联网进行管制，但是管制的力度、范围各不相同，还引起了各国之间的争论，特别是部分国家以自己国家人权标准来指责其他国家，造成国际社会的不和谐。研究如何确立国际社会普遍接受的互联网管制的标准是解决国际间对互联网管制争执的有效途径。而网络人权本身既是对全球信息化发展导致相互依存这一时代现象的回答，也涉及解决人类普遍发展的条件这样重大问题，运用"人权"这样国际间通行语言来架构标准，有利于国际人权之间的交流和对话，更有利于通过国际合作解决国际间互联网管制认识差异问题。
四． 完善我国网络人权保障体系的思考
基于以上讨论，为切实保障我国数以亿计且仍在不断增加的网民的网络人权，我们认为应该从以下角度完善我国的网络人权保障体系。
（一）以保障网络人权作为政府对互联网管制的标准和依据。
我国互联网管制中存在的一系列问题首先体现在缺乏合乎法治要求的指导理念，特别是欠缺限制政府权力，保障人民权利的宪政思想。政府目前对网络进行管制的目的不是为了权利的保护而是加强管理。有些立法中不但极少规定政府的义务和法律责任，更普遍限制司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查，这样，当个人、法人和其他组织在被政府不当行政行为侵害时，相应的诉诸司法获得救济的机会都被剥夺了。总之互联网管制领域出现的问题很大程度上可以归结为缺乏网络人权保障这一标准。正如前文分析，放松管制的过程不是不管制，而是该放的放，该管的管，管多管少的标准就应该是保障网民的网络人权。即互联网管制的力度应以既可有效地防止违法、又不至于扼杀网民的自由和市场的合理竞争为标准。明确以"网络人权"的标准指导互联网管制立法和执法实践，才能保障互联网管制不陷入误区，切实保障公民自由、充分地使用和利用互联网。
以网络人权的标准来指导互联网管制，不是要求"一刀切"，人权分类的多样性和复杂性也要求我们对待网络人权也应"相同情况相同对待，不同情况区别对待"，这就需要我们区别不同性质的网络人权，相应也要做出不同的保障人权的具体措施。一般来说，对于互联网技术和内部规范能够解决以及靠行业自律能自我管理的领域，要放松管制，对于容易对国家利益、公共利益造成侵权领域要加强管制，公民之间网络侵权的领域要谨慎管制。
（二）完善旨在保障网络人权的立法体系
政府对互联网的管制方式有许多种，但就管制的内容而言，主要是政府互联网管制立法和政府互联网管制执法（如整顿网吧、征收网络税、发放营运执照等），网络管制立法是网络管制执法的基础和依据，必须重视通过立法的形式来保障网络人权。可以展望，将来有关网络人权保障的立法可以参考如下形式：
首先，应当由全国人大制定一部类似于日本《高度信息网络社会形成基本法》和俄罗斯《俄罗斯联邦信息、信息化和信息保护法》等这样的独立法律[11]，即《中华人民共和国网络法》，全面规定网络的法律问题，这是一部全面规定有关网络人权保障方面问题的法律。在这部法律中，应当对网络立法的基本问题，对于网络利用的形式、网络利用行为的法律后果等做出全面的规定：明确规定保障网络人权的立法宗旨、基本原则、相关程序制度保障；对违法的网络行为如何制裁做出规定，并规定相应的救济途径；对网络主体、网络主体的权利义务、网络行为、网络违法行为的制裁和法律责任，做出规定。
其次，在一些基本法中补充有关网络内容的规定。例如，要在《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑法》以及行政法等法律中规定与网络相关的内容。例如对黑客犯罪，在刑法中就应当规定其犯罪构成和刑罚幅度，并在《刑事诉讼法》中补充规定相应的内容；在行政法中规定对互联网违规行为的制裁和制裁程序，等等。
第三，要建立配套的行政法规和部门规章。对《网络法》如何贯彻实施，还要做出《实施细则》，在行政法规和行政规章中，制定切实可行的具体规定，以更好的贯彻《网络法》的基本原则和精神。在司法实践中，应当积累网络案件的审判经验，成熟后，制定相关的司法解释，以指导网络审判工作实践。
总之，就是要建立一个由《网络法》为核心，由基本法的相关内容为配套内容，由行政法规和行政规章作补充，由最高司法机关的司法解释作为法律实施说明的，这样一个完整的网络人权保障的法律体系。
（三）互联网管制应遵循符合人权保障标准的行政法基本原则
由于互联网管制的主体主要是政府，政府要依法行政，实现保障网络人权的目标就必须遵循一系列行政法的基本原则。行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足，任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触。[12]我国目前互联网管制过程中特别是有关管制立法体现特点往往是片面重视管制而忽略对网络自由的保护；片面强调行政手段而忽视其他手段的应用；片面强调行政机关的管制，而忽视对这些机关管制的监督。这些原则现在已经落后于我国互联网发展的现状，也不符合时代发展的需要，必须进行修正。我们认为在互联网管制管制立法和实施过程中，如下的一些原则是必须加以考虑的：
1、合法性原则。互联网管制遵循合法性原则首先强调的是有关互联网管制的法律规范从实质内容上，要贯彻法治的精神；其次从形式上，强调有关管制的所有行政行为必须符合法律规范的要求。其中"法律优先"和"法律保留"原则是合法性原则的具体运用和贯彻。
我国目前互联网管制立法混乱，不统一，甚至冲突。现有的互联网管制立法绝大多数都是管制性的行政部门规章，其中更有通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。很多与以前所立之位阶较高的法律相冲突。互联网管制"法律优先"原则就是指在已经具有法律规定的情况下，行政法规、地方性法规及规章等规定互联网管制的规范性文件都不得与法律相抵触，凡有抵触则以法律为准。
另一方面，我国一些地方性法规和规章制定本应由法律保留的互联网管制事项。如前文述《重庆市公安局关于加强国际联网备案管理的通告》就规定了只有法律才能规定的限制公民基本人权的内容。互联网管制"法律保留"原则是指互联网管制涉及基本人权的内容事项只能由立法机关由法律的形式制定，行政机关非经特别授权不得对此制定任何规范性文件。
2、比例性原则。比例原则是许多国家宪法和行政法上一项重要的基本原则。比例性原则在维护宪政、法治、保证人权方面具有积极意义，有些国家如德国将之上升到宪法原则的高度。学界通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。互联网管制实施过程中遵循比例性原则有利于网络人权的保障。
适当性原则。是指所采取任何互联网管制的措施必须能够实现保障网络人权，维护公共利益，促进互联网经济的充分竞争和自由的目的或至少有助于这一目的达成；
必要性原则。其是指在前述"适当性"原则已获肯定后，在能达成既定目的诸方式中，互联网管制应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给网民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代了；
利益均衡原则。即互联网管制所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行管制职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。
3．信赖保护原则。 这里的行政信赖保护原则是指当行政相对人对行政机关基于互联网管制的行政行为产生了具有正当性的信赖利益时，这种信赖利益应当得到保护，行政机关不得随意的变更或撤销已作出的行政行为，如果撤销必须补偿相对人因信赖所产生的损失。信赖利益的保护在网吧等管制中显得尤为重要。在相继发生火灾、儿童沉溺网吧厌世轻生、对网友劫财劫色等事件之后，社会开始关注网吧，网吧的种种违规经营成为媒体炒作的热点。一时间，网吧成为"众矢之的"。然而，有关部门的"良策"则是"全部关停并转"。如2006年一则《山西方山县委书记关闭县城网吧引争议》的报道在中国引发强烈的反响[13]，《民主与法制时报》等多家媒体也报道了在山西方山县所有网吧已被全部封杀取缔的事件。山西方山县县委张书记为了"拯救网瘾"少年而取缔所有网吧。虽然该书记取缔网吧的出发点是好的，但这种通过行政手段全面'封杀'是一种苍白无力地表现，无疑是"因噎废食"之举，严重损害了合法取得经营资格、合法经营的网吧业主的信赖利益。虽行为虽然出于善意，但不应该作为行政干预的依据。
（四）明确界定负有维护网络人权保障职责的管制机构
互联网跨越多个行业，为了更好地管制互联网，服务社会需求，国外一般设有独立的管制政策咨询机构，如澳大利亚政府于1995年成立了由国家总理牵头的具有广泛社会代表性的国家信息服务委员会（NISC），其成员来自产业界、社会各界和有关研究团体。同时政府任命了一名信息官员，负责就政府有效利用信息服务提出咨询意见。其他国家的如美国的"互联网政策学会"、新加坡的"全国互联网络咨询委员会"等。我国目前对互联网的管理主要由宣传、文化、工商、公安、信息产业、教育等部门参与。其中，文化部门主要对互联网上网服务营业场所进行日常监督管理；工商部门主要对互联网上网服务营业场所进行登记，查处取缔无照经营网吧活动；公安部门主要对互联网上网营业场所的信息网络安全、治安及消防安全进行管理，打击网络犯罪；电信部门主要查处非法从事互联网信息服务、接入服务、服务器托管服务的行为；教育部门主要对校内互联网上网服务场所进行管理。因而在这些专门领域实行的是双重管理体制。这种多元管理体制的存在导致各主管机关之间权力的冲突，可能会引起判断标准的多样化和实际做法的差异性。有必要设立一个独立的、超部委、融合的管制机构根除多头管制的弊病，以更好服务社会需求、维护网民人权。 我们建议在国务院下建立独立的互联网络信息服务监管委员会或统一的电信监管委员会进行监管。[14]
（五）对互联网管制程序进行规范，建立一系列保障网络人权的程序性制度。
从我国已有的有关互联网管制的立法规定来看，有关程序性的规定在总体上还很不足，还存在着较多的问题，主要有：程序内容过于概括、简单，并在很多方面缺乏时限规定；有些行政程序侧重于赋予行政主体程序上的权力，而缺少行政义务和违反程序的法律后果与责任的规定；现有有关程序性的管制立法中缺乏保障相对人合法权益的民主公正的制度，缺乏公开性和参与性；各法律、法规、规章之间程序立法不统一。要改变这一状况，我们以为，构建互联网管制的程序保障制度应从以下若干方向着手：
1．互联网管制过程中应体现公正原则的程序保障制度。具体包括：
（1）回避制度。互联网管制过程中，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。这是一种羁束性义务规定，执法人员应主动要求回避。若执法人员不主动要求回避，当事人有权提出要求回避的请求。这也是赋予管制对象程序性的权利。
（2）合议制度。我国《行政处罚法》第38条规定："对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。"对于互联网管制过程中，应该确立但凡涉及相对人基本权利的管制措施都需要行政机关集体讨论才能确定的程序性规定。
（3）调查制度。互联网管制中，为确保公共利益的真正实现，切实保障网络人权，行政主体要作出管制性的行政行为，必须首先进行充分的调查，以查明与行政行为的作出有关的一切事实真相。
2．互联网管制过程中应建立公开与参与的程序保障制度。具体包括：
（1）信息公开制度。要求互联网管制时应向公民、法人或者其他组织公开相关的政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。
（2）参与制度。具体包括表明身份、告知制度说明理由制度和听证制度。现代信息化时代，计算机和网络技术更为参与制度提供了便利。[15]
3．提高行政效率的程序制度。如时效制度、先后顺序、简易程序等。互联网管制要求行政主体选择的尽可能科学合理的程序，去除了不必要的繁文缛节，减少了不必要的人力、物力和时间的耗费。同时，简易、富有效率的程序也促相对人对管制行为的认同和自觉履行，从而有效地提高行政效率。
4．注重听证制度特殊地位。听证制度在互联网管制程序化过程中有着特殊地位和功效。我国已建立三种不同的听证制度在互联网管制过程中都可能遇到：一是行政处罚法规定的行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证和执照、数额较大的罚款时进行听证，并对听证的具体程序作了规定；二是价格法规定的在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度；三是有关立法法规定的在起草行政法规时，可采取听证会的形式等。
（六）互联网管制立法中完善责任和救济体系，形成监督网络人权保障的屏障。
虽然现代政府已经开始从干预行政向服务行政转变，但权力的天然膨胀性以及传统管理模式的惯性极易使政府在互联网管制中滥用权力损害相对人的合法权益。这就有必要完善政府的责任体系，不仅要完善民事责任体系和国家赔偿责任体系，还有必要建立追究有关领导及主管人员的行政责任乃至刑事责任的制度。政府对网络的管制和对其他事务的管理一样，应当允许公民、法人或其他组织有请求救济的权利。目前我国的相关互联网管制立法大多强调政府的管制而漠视对管制的监督和对相对人权利的保护，这和现代行政法的发展潮流是很不一致的。因此需要根据《行政复议法》的规定在互联网管制领域建立完善的行政复议体系，对于规章以下的规范性文件可在对具体行政行为不服时一并提出行政复议；对《行政诉讼法》进行修改，并加快《行政程序法》的制定，使政府进行对网络干预时应当遵循法定的程序，相对人对行政机关的具体行政行为不服可以向人民法院提起行政诉讼。
（七）警仿"网络帝国主义"圈套
信息化时代、互联网浪潮，网络传播带来的文化冲突将长期存在。一方面，西方国家在针对各国互联网管制大打"人权牌"，在互联网管制问题上，往往呈现国内、国外的双重标准。例如，在2000年防止利用互联网传播各族仇恨的国际会议上，德国总统约翰内斯.劳强调在确保互联网巨大益处的同时，必须防止其被滥用，并呼吁世界各国在反对利用互联网煽动种族主义和右翼极端主义的斗争中加强合作。德国司法部长多伊布勒.格梅林对美国政府没有派代表出席会议深表遗憾。她指出，绝大多数传播种族仇恨的网站都是在美国办的。
另一方面，某些国家信息霸权和信息渗透问题。一些国家凭借其在经济和信息技术领域的优势，力图通过控制互联网影响和控制我国的政治、经济和文化的发展，实现保持其霸权。信息渗透是指信息强国利用其信息优势向信息弱国输出其价值观念的行为，西方价值观念通过不设防的互联网冲击着一些国家固有的文化传统和价值观念，试图突破这些国家主权防线，植入西方人权观念。
因此，我们在强调网络人权保障，特别是加强和国外人权交流、对话时，仍需要警仿"网络帝国主义"的陷阱和圈套，当然其核心还是要构建符合自身互联网发展，同时在国际人权对话中有说服力的网络人权标准，只有这样才能保证国际人权斗争的主动和我国网络人权保障独立自主的发展。
* 黄学贤，男，1963年生，江苏扬中人，苏州大学法学院教授、法学博士。主要从事宪法学、行政法学教学与研究。
陈峰，男，1982年生，江苏盐城人，苏州大学法学院2004级硕士研究生。研究方向：行政法基础理论
[①] 早在上个世纪末，有关部门对世界42个国家的调查表明大约33％的国家正在制定有关互联网的法规，70％的国家在修改原有的法规以适应互联网的发展，有92％的国家对互联网进行不同程度的审查和监督，有26％的国家出现对互联网的执法案例。参见《规范Internet发展 促进信息化建设》，《计算机世界报》，1997年第28期。
[②] 我国2000年以来，关于网络新闻传播、电子公告板、互联网的服务和内容等通过了一系列的政府规章，同样也引起了业界和网络使用者激烈的争论。而有关域名备案，博客实名、QQ群实名等立法的争论更达到白热化的程度。参见蒋秋平 程维，《博客酝酿实名制管理 多数网友排斥实名登记》，广州日报，2006年10月20日；苏昌茂，《调查显示：仅35％网友支持网络实名制》，http://home.donews.com/
[③] 2005年12月10日"科学发展观与人权建设" 研讨会上，我国政府第一次将互联网列入人权领域加以肯定，其意义非同寻常。参见叶紫，《中国人权保护有目共睹 网络成民众表达观点平台》，《人民日报海外版》 (2005年12月10日 第二版)
[④] 国务院新闻办网络局副局长刘正荣说，"中国很多管理网站的做法都是向美国学习的。美国政府取缔违法互联网'做得非常好'。"参见《国外如何管理网络》，凤凰周刊2006年第10期，总第215期
[⑤] 日本学者植草益将管制分为经济性管制和社会性管制：前者侧重于处理企业间及企业和消费者间纯粹的经济关系，后者则偏重于处理企业的经济行为可能给消费者和社会带来的不健康或不安全问题。参见植草益《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第27页。
[⑥] 有关管制（规制）行政的分类，参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第12页。
[⑦] 如澳大利亚的NewsCorporation以及美国GoldmanSachs曾经投资我国某网络公司。经过几个月的等待后终于获得上市许可，并在Nasdaq上市。但是，由于受到国内复杂的管制，外国人投资家不能在中国境内购买股份。于是上市伊始该公司的股票立即下跌了22％。参见《中国因特网走入迷宫》，
[⑧] "三代人权"的分类理论是由联合国教科文组织专家瓦萨克最早提出。他认为第一代人权是公民权利和政治权利，其核心是自由权；第二代人权是指经济、社会和文化权利，其核心是要求平等和社会公正，需要国家积极采取行动来保障；第三代人权是指联合国成立以来出现的新权利，比如民族自决权、发展权、和平权、环境权等。第三代人权是对全球相互依存这一时代现象的回答，涉及人类生存条件面临的重大问题，需要通过国际合作来加以解决，因此，又被称为是"社会连带权利"。但第三代人权的仍有争议。参见罗玉中、万其刚，《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第27—30页。
[⑨] 详情请参见"温家宝：政府应接受群众监督 广泛听取网上意见"，http://news.163.com/06/0314/11/2C60EDBH0001124L.html。
[⑩] 参见文晔，"全民追杀网络偷情男，道德审判触及现实权利"，中国新闻周刊，2006年06月06日
[11] 有关法律译文参见《日本关于<高度信息网络社会形成基本法>的主要内容》，中国电子商务法律网（http://www.chinaeclaw.com）
[12] 朱维究,吴华：《论行政法的基本原则———兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势》，《政法评论》，中国政法大学出版社2002年版
[13] 张墨：《山西方山县委书记关闭县城网吧引争议》，中新网(www.chinanews.com)2006年10月12日
[14] 据最近新闻报道，中共政治局本周二下午举行集体学习，国务院新闻办网络局局长李伍峰以中央外宣办网络宣传局负责人的身份为政治局讲解有关问题。有分析人士认为，对外界来说，中央外宣办网络宣传局是一个新的机构，规格应该高于国新办网络局，这表明高层可能会组建一个级别更高的部门专事管理互联网信息。参见于泽远，www.zaobao.com,2007-1-27
[15] 如浙江省政府2006年确定直属的62个部门设立专人在网上值班，通过"浙江政务通"实时回答公众提出的问题。参见《浙江省政府推出网上值班室实时回答公众提问》，人民网(http://www.people.com.cn)，2006年08月07日
[1] 张西明.从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由[J].法学，2001,(7).
[2] 秦绪栋.网络管制立法研究[J].张平主编：网络法律评论(第4卷)[C],2005(117).
[3] 张晓玲.人权理论基本问题[M].中共中央党校出版社,2006(62).
[4] 林喆.公民基本人权法律制度研究[M]北京大学出版社,2006(12).
[5] 邓正来.哈耶克的社会理论.自由秩序原理(上)[M].三联出版社,1997(17).
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