2009-08-06 中国时报 【■孔杰荣、唐.杰瑞米】
当中国政府在七月五日以国家秘密相关罪名拘留著名英澳公司「力拓」的四名上海员工时，立刻引起全世界关注，全球媒体争先恐后解析中国刑事诉讼程序中适用 「国家秘密」的后果。与此同时，一起相关的事件却未受到媒体瞩目─中国全国人大刚刚公布一九八九年《保守国家秘密法》（下称保密法）的修订草案，公开征求 公众对草案的意见。
在保密法实施至今二十年间，中国经历了巨大的社会、经济和政治的变革，而实施保密法的经验也显示与时俱进的改革确有必要。事实上，这次修订草案公开征求公众意见，也反映了中国近来推崇政府透明度的趋势。
去年中国实施的第一个全国性的《政府信息公开条例》，代表中国跨出重要的一步─至少在原则上，这一步朝向演变中的公民「知情权」概念迈进，有别于以往中 国传统官方的保密文化。《政府信息公开条例》要求各级政府机关依法处理人民的信息公开申请，并应主动公开政府信息，包括财政报告、紧急应变计画以及对公共 卫生、食品药品等相关监督情况。尽管该条例也承认，有必要在国家安全有顾虑时限制信息的取得，但该条例确实代表中国对信息自由的一个重要承诺，希望藉由信 息自由流通有效防制官员腐败。中国政府今年春季公布的第一个「国家人权行动计画」也呼应了上述观点，提倡一个「相对完整的政务公开制度体系」。
鉴于上开趋势，以及保密法实施上的缺陷，一般分析认为修订的保密法将反映《政府信息公开条例》的精神。但是刚出炉的修订草案却令人失望。据说是研议十三 年的草案，却着重在加强保密和监督政府机构使用国家秘密的规定，特别是在涉及电子媒介和互联网的领域。修订草案虽稍微改善关于解密和缩短保密期限的安排， 却没有规定保密期间上限，使得国家秘密可能无限期延长。相较之下，对违反保密安全规定的政府人员，草案所科处罚款却相当明确。
比上述修订条文更令人不安的，其实是未经修改的作法。草案没有试图对广泛的国家秘密范围加以限缩，国家秘密仍然包含「经国家保密行政管理部门确定应当保 守的其它国家秘密事项」，而在国家保密局规定下，如果某一事项泄漏后会对定义模糊的国家利益─例如「民族团结」或「社会安定」─造成负面影响的话，即应当 列入保密范围。除此之外，草案也没有解决刑法处罚泄漏「情报」所引发的争议（「情报」非国家秘密，是指关系国家利益且不应公开的事项）。
确定某事项属于国家秘密（下称「定密」）的过程本身仍不明确、未受制衡，且经手的主管机关层级太多而难以标准化。如果政府人员只会因泄漏秘密而入罪，不 会因恣意定密而受罚，那么国家秘密就会泛滥。据说有些机关甚至将其制作的每份文件都列入秘密范围。对于要求信息公开的一般民众，或是面临刑事追究的被告， 现仍缺乏有效的机制可兹挑战行政机关定密的决定。
在某些方面，草案规定反而更宽泛、更含糊。例如，目前保密法禁止在私人通信中「泄漏」国家秘密，草案却修改成禁止在私人通信中「涉及」国家秘密。
在保密法下，除政府官员和国内外企业员工外，一般民众也同样面临触法的危险。根据中国宪法和保密法规定，每个公民都有保守国家秘密的义务。此外，刑法也处罚泄漏国家秘密的公民，与政府官员所受处罚无异。
然而，普通公民和外国企业人员，如果不了解政府「内部」相关作法，要辨识某事项是否属于国家秘密相当困难。法律要求机关必须标示秘密文件，但是这并不保 证未标示的文件将来不会被决定为国家秘密。在实务中最高人民法院也认为，当被告「应当知道」没有标明密级的事项关系到国家利益，而为境外提供者，即可加以 追诉。此种文件通常在被告被关押后才被定密。不仅如此，这类案件的被告在侦查阶段通常无法与律师会面、庭审不公开、也无法有效挑战行政机关定密的决定。遗 憾的是，修订草案却忽略了这些涉及基本公平的议题。
除非中国政府大幅修改这份修订草案，否则贯穿《政府信息公开条例》的透明化精神将无从落实。
（孔杰荣Jerome A. Cohen，纽约大学法学院亚美法研究所共同主任，纽约「外交关系协会」兼任资深研究员。唐.杰瑞米Jeremy Daum，亚美法研究所研究员。亚美法研究所研究员陈玉洁律师译。英文原文请参http://www.usasialaw.org/）
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